在正式讨论这个问题之前，先做两个观点的限定：一是本文所讨论的“直播带货”是指通过网络直播形式来销售货物或服务的运动，而岂论及诸如娱乐直播、游戏直播、知识直播等不以带货为目的的直播形式，更不包罗非直播形式的各种短视频；二是本文所讨论的“商业广告”是指广告法意义上的广告运动，而不泛指“广而见告”的各种商业宣传。一、将直播带货视为商业广告的看法缺乏学术支撑自从直播带货作为网红经济的一种体现形式面世以来，直播带货的执法性质一直存在着争议。其中媒体报道或自媒体文章中影响比力大的一种看法认为，直播带货属于商业广告，应当由广告法举行调整。

应当认可直播带货这种新兴的互联网经济模式确实带有显着的广告色彩。从运动主体角度来看，直播带货中的许多商家自己就是某些品牌的大广告主，他们的广告经常泛起在电视、户外等传统前言的广告中；受直播带货网红主播高收入的吸引，越来越多的明星、达人开始加入带货主播的队伍，而这些明星、达人之前就是我们熟悉的广告代言人，有些甚至以某品牌的广告代言人身份被“家喻户晓”；直播带货经济模式中另有不少中介经纪主体，好比以孵化网红主要业务的MCN公司，它们在直播带货中所从事的直播场景和文案设计、筹谋、制作等事情很像传统广告公司的业务，事实上，也确实有不少MCN公司是由广告公司转型而来的；由于受传统广告前言看法的影响，民众通常抱有在谁人媒体上看到的广告信息谁人媒体就是广告密布者这种朴素的看法，因此，直播带货中的互联网平台，尤其是电商平台，在公共眼中和容易被视为是广告密布者。

就连第一个规范直播带货行为的行业性自律文件《网络直播营销行为规范》，也是由中国广告协会制定并公布的。所以民众将直播带货看做是商业广告的看法其实并不奇怪。

可是这种看法在学术研究中其实并没有多大市场。究其原因，一是法学界从学术角度研究直播带货执法性质的文章并不多；二是真正研究广告法的学者，对直播带货与商业广告的区别看得比力清楚，不会笼统地将直播带货归入广告法调整的商业广告。持直播带货属于商业广告看法的文章大多不是学术性文章，主要是媒体陈诉或自媒体类文章。

这种看法虽然很是容易被公共接受，甚至会影响到某些市场羁系部门执法者的看法，可是将直播带货视为商业广告的看法很是缺乏学术理论的支撑。二、互联网脱虚向实趋势正在淡化其作为广告前言的功效互联网最初的功效就是一种信息流传前言，与报纸、电台和电视等传统的信息流传前言没有本质上的区别。电脑最初也像电视一样主要是个终端显示器。

互联网广告刚开始时与电视广告也没有几多差别，甚至在广告漫衍方面也需要像电视广告一样举行“排期”。可是随着互联网技术的飞速生长，互联网已经不再是当初谁人虚拟世界了，尤其是随着互联网经济的繁荣，互联网一直在脱虚向实，由虚拟世界向真实世界转变。

电子商务的不停富厚和生长，更使得互联网作为信息流传前言的功效快速弱化，而充认真实生意业务空间的属性则越来越强化。电商平台上的“网店”与下线实体店的生意业务功效已经完全一致了，今天很少另有人会认为电商生意业务属于虚拟生意业务了。现行广告法第二条划定，“在中华人民共和国境内，商品谋划者或者服务提供者通通过一定前言和形式直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的商业广告运动，适用本法。”从广告法对其调整的商业广告规模的划定中可以得知，“使用前言”流传商业信息是广告法调整的商业广告的一个焦点组成要素。

在广告执法实践中，线下实体店里销售人员面临面向客户先容和推销商品的行为不属于广告法调整的商业广告，理由就是这种推销信息的流传没有借助前言。随着电商经济的生长和网购消费习惯的养成，互联网平台上的网店作为信息流传前言的功效逐渐被消费者淡忘了，而作为真实生意业务场所的功效却越来越被消费者强化。

在这种情况下，网店销售者向客户先容和推销商品的行为与线下实体店的导购和推销行为在羁系执法中已无本质区别，否则执法将有悖线上线下一致的原则。传统广告除了宣传商品外，还具有更多的品牌宣传功效。传统消费模式中，消费者大多是冲着品牌去消费的。

而网红直播带货模式中，品牌宣传的身分甚至商品宣传的身分都大大被弱化了，消费者（粉丝）更多地是冲着主播的人格魅力去消费的，直播带货体现出更多的生意业务特征，而不是广告特征。从条约法角度来看，商业广告通常属于要约邀请。

传统商业广告之所以称之为广告，是因为广告与生意业务在时空上是分散的，无论是报纸、电台、电视等传统媒体广告，还是传统电商经济中的互联网广告，这种时空分散特征都很是显着。可是在直播带货模式中，主播推介商品与商品生意业务在时空上是合一的。这种情况下，主播针对营销商品所作出的允诺在执法上不再属于要约邀请，可以直接组成要约。

商家、主播等应当为其作出的允诺负担要约意义上的执法责任和生意业务意义上的执法责任，而不能以“要约邀请”属于广告为由拒绝应负担执法责任。这种情况下，直播间已不再是或主要不再是一种信息流传的前言，而是一个实实在在的生意业务空间。

这是我本人不主张将直播带货视为商业广告的一个主要原因。三、直播带货主播与传统广告代言人不行同日而语直播带货中的主播与传统广告中的广告代言人外貌上确实有有许多相似之处，可是两者的差别之处更多：直播带货主播代表的利益群体与传统的广告代言人代表的利益群体不完全相同。传统广告代言人代表的是商家（广告主）的利益，属于商家代言人，为商家利益“代言”；而直播带货中独立主播更多地代表的则是消费者（粉丝）的利益，某种水平上属于消费者代言人。传统广告代言人在收取代言人费时，很少会思量消费者的利益，主要思量的是自己的收益。

而带货主播（尤其是头部主播）在收取“坑位费”时，会从消费者利益角度与商家举行谈判，把价钱压到最低，为规避自身风险还会越发注重货物的品质等。因为主播经济本质上是粉丝经济、流量经济，主播是依靠粉丝和流量为生的，具有为粉丝争取利益的激励。而传统代言广告代言人对消费者（广告受众）利益的思量就相对寡淡一些。

直播带货中的主播在执法上的独立性与传统广告代言人也差别。广告代言人在执法上依附于广告主，一般不直接与消费者发生联系，不是一个独立的商事主体。广告代言人通常与广告主之间或与广告谋划者之间存在条约关系，是接受广告主或广告谋划者的委托来举行广告代言的。

直播带货中的主播主要有两种：一种是商家自己做主播（好比网店谋划者或雇员）；另一种主播自己是个独立的经纪主体（如头部主播）。商家主播可以组成电子商务法中的电子商务谋划者身份，具有独立的执法身份。独立主播纷歧定与商家之间具有条约关系，对商家的依附性很小，具有更强的执法主体独立性。执法对直播带货主播与传统广告代言人的要求差别。

广告法对广告代言人的要求是：代言人必须是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人在广告中对商品、服务做推荐、证明，应当依据事实，切合广告法和有关执法、行政法例的划定，并不得为未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐证明。

但绝大部门主播自己就是网店的东家或雇员，即即是独立主播，因为其自己是个商事主体，独立从事商品和服务的营销运动，执法是根据独立的商事主体或生意业务主体来要求主播的。直播带货主播与传统广告代言人需要具备的知识结构也差别。

广告代言人通常是民众人物，有的甚至家喻户晓，具有更高的社会知名度，这正是商家希望聘请明星做广告代言人的主要原因。可是广告代言人并不需要掌握太多与代言产物有关的专业知识，执法也只是要求代言人“使用过商品和接受过服务”，并不要要求代言人更深入的相识代言的产物或服务。广告代言人所起的作用主要是对产物和服务的“推荐、证明”作用，实践中不少广告代言人的代言仅仅是根据事先筹谋好的“文案”和商家的要求“背台词”演出而已，没有激励去深度相识代言产物和服务的品质等，也不需要去体贴消费者的需求。

直播带货中的主播则差别，绝大部门主播都不是民众人物，其知名度仅限于其“粉丝”的领域。主播作为一种新兴的营销流传职业，其“知识事情者”定位要求其必须花更多时间和精神去相识消费者和产物，主播需要对产物有深度的专业相识。直播带货中的主播与传统广告代言人负担的执法责任也差别。广告代言人负担责任的执法依据主要是广告法。

凭据广告法的划定，广告代言负担的责任主要有：关系消费者生命康健的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主负担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主负担连带责任。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的，不得使用其作为广告代言人。

可见广告代言了负担的执法责任是有条件的。即便广告属于虚假广告，对代言人追责也不容易。相比力而言，直播带货主播“翻车”负担责任的执法依据主要是条约法、消费者权益掩护法和反不正当竞争法等，而且是无条件的，即在货物方面不需要思量是否属于“关系消费者生命康健的商品或者服务”，在追求责任的条件上也不需要思量主观上是否“明知或者应知”。消费者是将主播当做独立的谋划主体来看待的。

可见，带货主播的执法责任比传统代言人的执法责任要重。四、从权利义务角度看直播带货与商业广告的差别在广告法理论上，通常认为商业广告属于商家的商业言论自由规模，做商业广告是商家的一项执法权利，这个权利的界线是广告必须真实正当，不得虚假或引人误解。可是如果商家向消费者和社会民众披露与其推销商品和服务有关信息是为了推行法界说务，而不是行使其商业言论自由权，则这种商业信息的流传运动就不应该被认定为是做商业广告。

凭据《消费者权益掩护法》的划定，消费者享有知悉其购置、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权凭据商品或者服务的差别情况，要求谋划者提供商品的价钱、产地、生产者、用途、性能、规格、品级、主要成份、生产日期、有效期限、磨练及格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、用度等有关情况。

《网络生意业务治理措施》也划定，网络商品谋划者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供谋划地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者用度、推行期限和方法、支付形式、退换货方式、宁静注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，接纳宁静保障措施确保生意业务宁静可靠，并根据答应提供商品或者服务。另有《电子商务法》也明确划定，电子商务谋划者应当全面、真实、准确、实时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。所有这些执法对消费者知情权的划定，其实都指向了商家的信息披露义务。商家为满足消费者知情权和推行法定信息披露义务而流传商品或服务信息的行为就不能认定为是商业广告行为，只管这些行为在客观上可能有利于商品或服务的营销。

《互联网广告治理暂行措施》在制定时就充实思量到这种情况，在界说互联网广告时划定，互联网广告包罗“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，可是“执法、法例和规章划定谋划者应当向消费者提供的信息的展示依照其划定”。这一划定涉及到传统电商中的商业性展示的执法定性问题。电子商务谋划者可以在其网店中做“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，可是如果展示的信息属于“执法、法例和规章划定谋划者应当向消费者提供的信息”的，则不属于商业广告，因为这是商家为满足消费者知情权必须要推行的执法义务，而不是其商业言论自由权的行使。传统电商通常接纳文字、图片等非互动方式来展示商品和服务信息。

直播带货其实改变的主要就是网络上商家展示商品信息的方式而已，即由文字、图片的形式升级为互动的、即时的、更详细验感的直播形式。主播向用户直播先容商品和服务信息的行为如果是在推行满足消费者知情权的义务，则固然不是商业广告。

即便超出了满足知情权的领域，前文已经叙述主播在直播间的直播运动更多地属于生意业务性质，而不仅仅是为了广告宣传，因此也不应将直播带货等同于商业广告。也许有人会问，主播直播的信息不真实，虚假误导消费者，又不认定为商业广告，岂不会造成“执法羁系空缺”。其实这种担忧没有须要，不认定为商业广告，按虚假宣传处置惩罚也是有执法依据的，反不正当竞争法和消费者权益掩护法都是可以适用的。

五、将直播带货全部纳入广告法羁系存在现实难题直播带货不属于商业广告并不即是说直播带货中不能有商业广告，也不即是说直播带货运动完全不能适用广告法。正如新闻联播不属于商业广告，可是不清除有人会变相使用新闻形式做商业广告一样。广告法就明确划定，“公共流传前言不得以新闻报道形式变相公布广告”。

说直播带货不属于商业广告与直播带货中可能有商业广告，这是两个差别的问题。事实上，直播带货中可以有种种各样的商业广告，对于这些切合商业广告的运动固然需要适用广告法来调整和羁系。可是正如不能因为影戏里有植入广告就说影戏属于商业广告一样，不能因为直播带货中存在商业广告就将整个直播带货看做是商业广告。

这个原理其实很简朴。不主张将直播带货定性为商业广告，另有其他方面的原因。现行广告法于2015年修订实施，其时互联网广告才刚刚兴起。

广告法中仅对互联网广告做了一些原则性划定。总体上看，现行广告法对于其调整规模及商业广告认定条件的划定主要是基于对传统媒体广告认识的效果。

虽然为了配合广告法对互联网广告举行羁系，2016年原国家工商行政治理局又出台了《互联网广告治理暂行措施》，可是该措施出台时传统的电商才刚刚起步。可见现行广告法和《互联网广告治理暂行措施》在立法时基础不行能思量到直播带货的执法需求，更不会思量到直播带货可能带来的诸多问题。

将直播带货认定为商业广告，外貌上看似乎切合广告法的划定的，也容易为公共所接受，可是以“过时的”执法来套新生事物一定会带来削足适履的效果，这倒霉于直播带货这一新兴互联网经济的生长。另外，将直播带带货简朴地纳入广告法羁系，无论从监测技术上，还是从执法资源上看，都是不行行。现在直播带货中存在的问题都能找到对应的执法依据，在执法上并不存在执法空缺。

本着对新生事物审慎羁系的原则和生长优先的原则，对直播带货还是要抱宽容的态度为好。（刘双舟：中央财经大学市场羁系执法研究中心主任、法学教授、中央财经大学文化与传媒学院院长）编辑：裴莹。

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